Решение № 467

към дело: 20171220200028
Дата: 02/02/2018 г.
Съдия:Валентин Божинов
Съдържание

и за да се произнесе взе в предвид следното:
Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН и е образувано по повод постъпила жалба от Р. В. К. от гр.Г. Д., против наказателно постановление №400/22.12.2016 година на Началника на М. Ю. гр.Б..С последното на жалбоподателя Р. В. К., на основание чл.126 от ЗАДС е наложено административно наказание „глоба” в размер на 32 649.60 лева и на основание чл.124, ал.1 от ЗАДС са отнети в полза на държавата 107.400 кг. нарязан тютюн/нарязани на ивици/влакна/ тютюневи листа с приблизителна ширина на влакната около 2.0 mm, без примеси от нетютюневи фракции и замърсители с минерален произход и неувреден от плесенни микроорганизми, който може да се пуши, без допълнителна индустриална обработка, съгласно МЛЕ №06- 19.5.2016/09.06.2016 г. на ЦМЛ, като предмет на нарушение по чл.126 от ЗАДС.Наказателното постановление е издадено на жалбоподателя Р. В. К. за това, че на 09.12.2015 година около 15.50 часа, на паркинга зад търговски център „МОЛА“ в гр.Г. Д. е държал в багажното отделение/каросерията/ на товарен автомобил с Рег.№ , собственост на „Е. Е.“ ООД, ЕИК , акцизна стока – тютюн за пушене, а именно 107.400 кг нарязан тютюн/нарязани на ивици/влакна/ тютюневи листа с приблизителна ширина на влакната около 2.0 mm, без примеси от нетютюневи фракции и замърсители с минералин праизход и неувреден от плесенни микроорганизми, който може да се пуши, без допълнителна индустриална обработка, съгласно МЛЕ №06- 19.5.2016/09.06.2016 г. на ЦМЛ, с дължим акциз в размер на 16 324.80 лв, видно от експертна справка вх.№ 32-264284/21.09.2016 г. на отдел „Акцизи“ при М. Ю., без данъчен документ по този закон или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ, или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.
Недоволен от последното, с подадената жалба и чрез процесуалния си представител, жалбоподателя иска от съда да постанови решение, с което атакуваното наказателно постановление да бъде отменено, като неправилно и незаконосъобразно.Навеждат се твърдения, че жалбоподателя не е извършил вмененото му административно нарушение, както и че при съставяне на АУАН и при издаване на НП са допуснати съществени процесуални нарушения.
Ответникът чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на подадената жалба.
Разпитани са свидетелите Д. Г., Т. Д., И. Ч., П. П., Д. Д., И. В., Х. К., И. К., Д. А., проведена е очна ставка между свидетелите Д. Г., И. В. и И. К..Назначена е съдебно физико-химическа експертиза и допълнителна такава експертиза.
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установени следните обстоятелства:
На 09.12.2015 година бил получен оперативен сигнал в РУ – Г. Д. за превозване на нарязан тютюн с автомобил на „Е. Е.“ ООД.Във връзка с този сигнал свидетелите В. и А., които са служители на РУ – Г. Д. решили да извършат проверка, при което отишли на паркинга зад магазин МОЛА в гр.Г. Д., който паркинг се намира зад офиса на куриерската фирма „Е. Е.“ ООД.Когато на паркинга пристигнал товарен автомобил Рено Канго с рег.№ на „Е. Е.“, двамата полицейски служители спряли автомобила за проверка.Установили, ча водач на автомобила е жалбоподателя К..При проверката на автомобила, в багажното му отделение/каросерията/ полицейските служители установили шест броя кафяви на цвят кашони, от които миришело на тютюн.Полицейските служители отворили шестте кашона, при което установили, че в тях има пакети в найлонови пликове, като според тях в пакетите се виждал нарязан на ленти тютюн.Кашоните били претеглени на везна в офиса на Е. – марка „ ELICOM“ модел „EVL+“, сериен № 027309 с номер на пробата 00303№до 06м.2016 г., като било установено, че общото тегло на шестте кашона е 107.400 кг.Шестте кашона били предадени от жалбоподателя К. с протокол за доброволно предаване.Снети били писмени обяснения от същия, в които той отбелязал, че работи в „Е. Е.“ ООД като куриер и че същия ден около 15.20 часа бил в с.А. за да даде и да получи пратки.Обадило му се по телефона лице, представило се като Х. К. от с.А., който му дал шестте кашона като пратка за изпращане, като е заявил, че това са шивашки материали и кройки от фирма „Х.“ с.А. за да бъдат изпратени на лица в гр.П. и гр.Добрич.Представени били на полицейските служители броя товарителници от Е., които обаче били за пратки от по 1 килограм, т.е. значително по малко от килограмите на шестте кашони, като макар и като подател да бил посочен Х. Кутрев, а като получатели лица от гр.П. и гр.Добрич, не били положени подписите на изпращача на пратките.Жалбоподателя не могъл да даде смислени обяснения за разминаванията между килограмите, описани в товарителниците и тези, установени при претегляне на процесните кашони.
На 11.12.2015 година шестте кашона били предадени на М. Ю. с Приемо-предавателен протокол.На същата дата била изготвена Складова разписка № */11.12.2015 година.Била изготвена покана за вземане на проба от задържани стоки до жалбоподателя Рег.индекс 32-8929/12.01.2016 г./л.29/, с която жалбоподателя се уведомява да се яви в тридневен срок от получаване на поканата в сградата на М. Б. Г. Д., за извършване вземане на проба от нарязания тютюн в негово присъствие.На самата покана с ръкописен текст е записано, че поканата е получена на ръка от жалбоподателя К. на 26.01.2016 г., като обаче не е посочено името на връчителя.Актосъставителя Г. – В. твърди в показанията си, че тя е връчила поканата на жалбоподателя в местоработата му.Видно от приложения на лист 30 Протокол за вземане на проба,пробата е била взета на 09.02.2016 година в МБ Г. Д. от актосъставителя Г., в присъствието на свидетелите К. и В..В протокола е отбелязано, че пробата е взета от 6 кашона, в четири опаковки – 2 бр. за митническата лаборатория и 2 бр. като контролни за съхранение в МБ Г. Д..Не е била предвидена такава за самия жалбоподател и не му е била връчена.
Един от основните въпроси е по какъв начин е била формирана пробата.Актосъставителя Г. твърди, че на случаен принцип взели средна проба от тютюна, като били взети проби от по един плик от всеки един от шестте кашона, след което пликовете от които били взети пробите не били върнати в кашоните при другите пликове.Макар и показанията на този свидетел да се потвърждават от свидетелите В. и К. при проведената очна ставка между тримата, следва да се имат предвид показанията на свидетеля К. в съдебно заседание на 13.03.2017 година, че „ … само един кашон се отвори за вземане на пробите …“.Този свидетел като МОЛ в МБ Г. Д., който е съхранявал през цялото време шестте кашона, дори и по времето на производството по делото е категоричен в показанията си в това съдебно заседание, че както е приел кашоните „ … така са и в момента, само един кашон се отвори за вземане на пробите ….“.В същото това съдебно заседание бе извършен и оглед на веществените доказателства намиращи се в шестте кашона, в присъствието на страните по делото.Видно от протокола от съдебното заседание, при извършения оглед бе констатирано, че четири от кашоните са с ненарушена цялост, плътно облепени, а само два от тях са с нарушена цялост.Първият от кашоните е с надпис Добрич и отразено количество 16.800кг., неразпечатан до момента, а разпечатан в присъствие на страните, в него се съдържат 16 плика плътно запечатани с неустановено съдържание, неразпечатани до момента, без да се вижда съдържанието им. Втория кашон е с надпис Добрич, с отразено тегло 14.880 кг. и който кашон се разпечата в присъствието на страните, същия към онзи момент е неразпечатан и в него се съдържат 16 пакета неразпечатани пакета, опаковани с полиетилен и не се вижда съдържанието им. Третия кашон е с надпис Добрич и с посочено на него тегло 14.800кг., и който кашон се разпечатва в присъствието на страните, същия до настоящият момент е неразпечатан и в него се съдържат 14 неразпечатани пакета, опаковани с полиетилен по такъв начин, че също не се вижда съдържанието им. В четвъртия кашон, който също е неразпечатан до момента съдът констатирал, че вътре в него има друг кашон опакован изцяло с фолио през който не се вижда съдържанието. От външната страна на него е отразено 22.020 кг. Във този втори вътрешен кашон, до настоящият момент неразпечатан, се намират 40 броя малки неразпечатани до този момент пакети в черни полиетиленови торбички. Петия кашон е с нарушена цялост от едната страна и вътре в него има 13броя неразпечатани пакета, с отбелязано на кашона тегло 15.200 кг., които пакети не са разпечатани до момента. На шестия кашон с отразено количество 21.100 кг. от едната страна е нарушена целостта на кашона, вътре се съдържат 20 бр. пакети, в черни полиетиленови торби, като 19 от тях са неразпечатани до момента, а единия от тях е разпечатан, като същият пакет е сложен в отделен допълнителен бял полиетиленов плик.
Предвид показанията на свидетеля К., че кашоните са в състоянието в което той ги е приел, с оглед показанията на актосъставителя Г. и очната ставка между свидетелите Г., В. и К., няма как да не направи впечатление, че при извършения оглед в съдебно заседание е било установено, че четири от кашоните въобще не са били разпечатвани преди огледа, че само два от кашоните са били разпечатани и само в един от тези два разпечатани кашона има един разпечатан пакет, който е сложен в допълнителен бял полиетиленов плик. – т.е. от всички намиращи се в кашоните 119 пакета само един е бил разпечатан, а останалите 118 пакета не са били разпечатвани и са били с ненарушена цялост.При това положение по скоро следва да се кредират показанията на свидетеля К. в с.з. на 13.03.2017 година, че само един кашон се е отворил за вземането на пробите.И тук стои друг въпрос – ако е бил отворен само един кашон при вземането на пробите, то колко пакета са били взети от него, доколкото нито в протокола за доброволно предаване , нито в приемо- предавателния протокол, нито в складовата разписка по необясними за съда причини не е посочено колко пакета се съдържат в шестте кашона.При всяко положение обаче, ако в действителност се приеме, както се твърди от свидетеля Г. и от тримата свидетели участващи в проведената очна ставка, че от всеки един кашон е бил взет по един пакет за вземане на пробата, и ако се приеме, че тежестта на всеки един от тези пакети е около килограм – предвид формираното общо тегло и броя на пакетите, то как така тогава при четири опаковки на пробата от по 300 грама и при остатъчна проба от 600 гр., съгласно допълнителната съдебно физико-химическа експертиза, то къде е тогава разликата от повече от четири килограма, ако в действителност пробата е била формирана от по един пакет от всеки един от шестте кашона.Всичко това, а и констатираното състояние на кашоните и пакетите в тях по време на огледа, поставя под съмнение твърденията, че от всеки един от шестте кашона е бил изваден по един пакет и по този начин е била формирана средна проба.А дори и да се приеме, че в действителност пробата е била взета от шест пакета, по един от всеки един от шестте кашони, то отново стои въпроса доколкото представителна е тази проба, предвид на това, че проби не са били взети от останалите над 100 пакета, доколкото същите са били запечатани, не са били разпечатвани в нито един момент до преди изготвяне на съдебно физико-химическата експертиза в хода на настоящето производство.В съдебно заседание свидетеля Гюрова –Витанова твърди, че е търсила жалобподателя за да му бъде връчена пробата предназначена за него, но досежно това липсват писмени доказателства , а и в самия протокол за вземане на проба не е посочена проба предназначена за жалбоподателя К..Изготвена била Митническа лабораторна експертиза № 06 19.5.2016/09.06.2016 г., изготвена от Централна митническа лаборатория.За изследва е била предоставена проба лаб.код № 3054-5701-16 – 2 бр. полиетиелнови плика, запечатани с пластмасови пломби № 0001389 и 0001396 и обозначени с етикети на проба.Според заключението на експертизата, изследването и експертната оценка на предоставената проба е извършено съобразно термините и определенията на чл.12 от ЗАДС.Въз основа на органолептично установените частични морфологични белези изследваният растителен материал, съставляващ изследваната проба представлява тютюнево изделие „нарязан тютюн“ – нарязани на ивици/влакна/ тютюневи листа с приблизителна ширина на влакната около 0.2 mm.Материалът от пробата е подложен на експеримент за пушене, като чрез проста неиндивидуална манипулация от него са изработени цигари и при пушене е установено, че те притежават характеристиките на тютюнев продукт.Тези характеристики са изследвани обективно и доказват възможностите на продуктите да се пушат без допълнителна индустриална обработка и без да се конкретизират специфични субективни вкусови усещания.Извършената органолептична оценка и проведеният експеримент за пушателно-вкусови характеристики, позволяват да се направи изводът, че растителният материал в изследваната проба представлява нарязани на ивици тютюневи листа – „нарязан тютюн“, без примеси от нетютюневи фракции и замърсители с минерален произход, който може да се пуши без допълнителна индустриална обработка.Към момента на провеждане на анализите и изготвянето на експертизата растителният материал в представената за анализ проба е годен за анализ и не е увреден от плесенни микроорганизми.В съответствие с термините и определенията по чл.12, ал.1 от ЗАДС изследваната проба представлява тютюнево изделие – нарязан тютюн, който може да се пуши без допълнителна индустриална обработка.Била изпратена покана до жалбоподателя да се яви за да присъства при съставянето на АУАН.Тъй като не се явил, акта бил съставен в негово отсъствие на 03.08.2016 година в МБ Г. Д. от свидетеля Г. – В., в присъствието на свидетелите Т. Д. и И. Ч..Акта бил връчен на жалбоподателя от свидетеля П. – служител на РУ – Г. Д., в присъствието на неговия колега свидетеля Д..Изготвена е Експертна справка изх.№ 32-264284/21.09.2016 г. от М. Ю./л.32/, според която изчисления акциз за описания тютюн за пушене към 09.12.2015 г. в АУАН № 254/03.08.2016 г., АНП№ 400/2016 г. съгласно чл.29 и чл.38 от ЗАДС е 16324.80 лева.Въз основа на акта е издадено обжалваното наказателно постановление.
В хода на съдебното производство е назначена съдебно физико-химична експертизи.Според заключението на тази експертиза контролната проба с поставена пломба № 0001304 представлява смес от нарязан тютюн, несъдържащ странични/нетютюневи/ примеси, с преобладаващо участие на тютюневи влакна от нарязана листна петура и нарязани тютюневи жили. В сместа се констатира съдържание на нарязани тютюневи жили, като по обработката им може да се счита, че са нарязани заедно с петурата, а не са добавени към смеската след специална обработка раздуване (експандиране). Мирисът на пробата е натурален, тютюнев, без странични аромати. По външни качествени белези, структура и съдържание на контролната проба вещото лице счита, че тя е получена при нарязване на Виржински тип тютюни. Пробата не е соусирана или ароматизирана. Пробата представлява натурален (неароматизиран) нарязан тютюн.Веществените доказателства в Кашони № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 представляват пластична или твърда слепена маса. При разделяне на слепената маса се констатира, че тя е нарязана на влакна. В мирисът на пробите преобладава мирис на плесен (мухъл). Пробите представляват плесенясъл/мухлясъл нарязан тютюн, който е негоден
консумация (негоден за пушене). По смисъла на Закона за акцизите и данъчните складове:Чл. 2. На облагане с акциз подлежат: 1.алкохолът и алкохолните напитки; 2.тютюневите изделия; 3.(доп. - ДВ, бр. 105 от 2006 г., в сила от 01.01.2007 г.) енергийните продукти и електрическата енергия;Съгласно Законът за акцизите и данъчните складове: „чл. 12. (1) “Тютюн за пушене (за лула и цигари)” е:1.тютюн, който е нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и може да се пуши без допълнителна индустриална обработка;2.отпадъци от тютюн, предлагани за продажба на дребно, които могат да се пушат и не попадат в обхвата на чл. 10 и 11; за “отпадъци от тютюн” се смятат и остатъците от тютюневи листа и вторични продукти, получени при обработката на тютюн или при промишленото производство на тютюневи изделия;3.фино нарязан тютюн за свиване на цигари, отговарящ на изискванията на т. 1 и 2.при който повече от 25 на сто тегловно от тютюневите частици имат широчина нанарязване, по-малка от 1.5 мм.Контролна проба с поставена пломба № 0001304 представлява годен за консумация (годен за пушене) нарязан тютюн, основно съставен от тютюневи влакна с ширина по-малка от 1.5 mm, което съответства на вида изделие за пушене - фино нарязан тютюн, предназначен за ръчно свиване на цигари. Следователно изследваната проба попада в определението за „тютюн за пушене (за лула и цигари)" по чл. 12 ал. (1), т. 1 и т. 3 и чл. 2. ал. 2. от Закона за акцизите и данъчните складове.Веществените доказателства в Кашони № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 представляват пластична или твърда слепена маса. При разделяне на слепената маса се констатира, че тя е нарязана на влакна. В мирисът на пробите преобладава мирис на плесен (мухъл). Пробите представляват плесенясъл/мухлясъл нарязан тютюн, който е негоден за консумация (негоден за пушене) и не покриват изискванията по чл. 12 от Закона за акцизите и данъчните складове.Съгласно Закон за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия „Допълнителни разпоредби" - 1. (изм. и доп. ДВ. бр.19 от 11 Март 2016 г.): 1. (Нов - ДВ, бр. 33 от 2000 г.) По смисъла на закона:4д. (нова - ДВ, бр. 19 от 2016 г.„ в сила от 11.03.2016 г.) "Тютюн за ръчно свиване на цигари" е тютюн, който потребителите могат да използват за направа на цигари.Контролна проба с поставена пломба № 0001304 представлява нарязан тютюн и попада в определението на точка 4д. - "Тютюн за ръчно свиване на цигари" - тютюн, който потребителите могат да използват за направа на цигари.Веществените доказателства в Кашони № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 представляват пластична или твърда слепена маса. При разделяне на слепената маса се констатира, че тя е нарязана на влакна. В мирисът на пробите преобладава мирис на плесен (мухъл). Пробите не попадат в определението на точка 4д. - "Тютюн за ръчно свиване на цигари" - тютюн, който потребителите могат да използват за направа на цигари.Установеното количество (тегло/маса) на веществените доказателства е както следва:1.Контролна проба е с поставена пломба № 0001304 се характеризира с бруто тегло 0.187 кг. и нето тегло 0,172 кг.2.Веществените доказателства представляващи Кашони № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 се характеризират с бруто тегло 80,292 кг. и нето тегло 78,763 кг.Общо бруто тегло на веществените доказателства - 80.479 кг.Общо нето тегло на веществените доказателства - 78.935 кг.Установило се, че веществените доказателства имат тегло по-малко от посоченото в протокола на Агенция Митници /107.400 кг./. Получената разлика в теглата на пробите е в следствие подсъхване (в следствие загуба на влага), разлагане (в следствие загуба сухо вещество) и неправилно съхранение на веществените доказателства.Не е възможно да се установи идентичност на база физико-химични характеристики на веществените доказателства поради настъпили деградивни процеси вследствие неправилно съхранение.
В хода на производството по делото е назначена и допълнителна съдебно физико-химическа експертиза по отношение на остатъчната проба.Според експертното заключение същата представлява смес от нарязан тютюн, несъдържащ странични (нетютюневи) примеси, с преобладаващо участие на тютюневи влакна от нарязана листна петура и нарязани тютюневи жили. В сместа се констатира съдържание на нарязани тютюневи жили, като по обработката им може да се счита, че са нарязани заедно с петурата, а не са добавени към смеската след специална обработка раздуване (експандиране). Мирисът на пробата е натурален, тютюнев, без странични аромати.Пробата е нарязана със средна широчина на тютюневите влакна - 1,00 mm,Пробата не е соусирана или ароматизирана. Пробата представлява натурален (неароматизиран) нарязан тютюн. По смисъла на Закона за акцизите и данъчните складове: Чл.2.На облагане с акциз подлежат:1.алкохолът и алкохолните напитки;2.тютюневите изделия;3.(доп. - ДВ, бр. 105 от 2006 г.. в сила от 01.01.2007 г.) енергийните продукти и електрическата енергия;2. Съгласно Законът за акцизите и данъчните складове: „чл. 12. (1) „Тютюн за пушене (за лула и игари)" е:1.тютюн, който е нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и може да се пуши без допълнителна индустриална обработка;2.отпадъци от тютюн, предлагани за продажба на дребно, които могат да се пушат и не попадат в обхвата на чл. 10 и 11; за “отпадъци от тютюн” се смятат и остатъците от тютюневи листа и вторични продукти, получени при обработката на тютюн или при промишленото производство на тютюневи изделия;3.фино нарязан тютюн за свиване на цигари, отговарящ на изискванията на т. 1 и 2, при който повече от 25 на сто тегловно от тютюневите частици имат широчина на нарязване, по-малка от 1.5 мм.2.Пробата представлява годен за консумация (годен за пушене) нарязан тютюн, основно съставен от тютюневи влакна с ширина по-малка от 1.5 mm, което съответства на вида изделие за пушене - фино нарязан тютюн, предназначен за ръчно свиване на цигари. Следователно изследваната проба попада в определението за “тютюн за пушене (за лула и цигари)” по чл. 12 ал. (1). т. 1 и т. 3 и чл. 2. ал. 2. от Закона за акцизите и данъчните складове. Съгласно Закон за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия „Допълнителни разпоредби" - 1. (изм. и доп. ДВ. бр.19 от 11 Март 2016 г.): 1. (Нов - ДВ, бр. 33 от 2000 г.) По смисъла на закона:4д. (нова - ДВ, бр. 19 от 2016 г., в сила от 11.03.2016 г.) "Тютюн за ръчно свиване на цигари" е тютюн, който потребителите могат да използват за направа на цигари.Пробата представлява нарязан тютюн и попада в определението на точка 4д. - "Тютюн за ръчно свиване на цигари" - тютюн, който потребителите могат да използват за направа на цигари.Установеното количество (тегло/маса) на остатъчната проба е както следва: Остатъчната проба се характеризира с бруто тегло 600,13 g и нето тегло 600,00 g.Пробата е получена при нарязване на тютюневи листа от различни произходи (сортове) и/или класи тютюни. Пробата е претърпяла обработка по навлажняване, разлистване, рязане (нарязване) и подсушаване на тютюна. Пробата представлява нарязан тютюн за ръчно свиване на цигари от натурален (неароматизиран) тип. Мирисът на пробата е натурален, тютюнев, без странични аромати.Пробата представлява нарязан тютюн годнен за консумация (годен за пушене) без допълнителна индустриална обработка и попада в определението на тютюн за пушене /за лула и цигари/ по смисъла на чл. 12, ал. 1 т. 1 и т. 3 от ЗАДС.
Предявената жалба е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е основателна, като съображенията за това са следните:
Съгласно разпоредбата на чл.6 от ЗАНН административно нарушение е онова деяние, което нарушава установения ред на държавно У., извършено е виновно и е обявено от закона за наказуемо с административно наказание, наложено по административен ред.
Разпоредбата на чл.126 от ЗАДС сочи, че на лице, което държи, предлага, продава или превозва акцизни стоки без данъчен документ по този закон или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ, удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза, се налага:1. глоба в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 1000 лв., а при повторно нарушение – не по-малко от 2000 лв. – за физическите лица;2. имуществена санкция в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 2000 лв., а при повторно нарушение – не по-малко от 4000 лв. – за юридическите лица и едноличните търговци.
В конкретния казус административното наказание е наложено на
жалбоподателя за това, че на посочената в АУАН и в НП дата – 09.12.2015 година около 15.50 часа, на паркинга зад търговски център „МОЛА“ в гр.Г. Д. е държал в багажното отделение/каросерията/ на товарен автомобил с Рег.№ , собственост на „Е. Е.“ ООД, ЕИК , акцизна стока – тютюн за пушене, а именно 107.400 кг нарязан тютюн/нарязани на ивици/влакна/ тютюневи листа с приблизителна ширина на влакната около 2.0 mm, без примеси от нетютюневи фракции и замърсители с минералин праизход и неувреден от плесенни микроорганизми, който може да се пуши, без допълнителна индустриална обработка, съгласно МЛЕ №06- 19.5.2016/09.06.2016 г. на ЦМЛ, с дължим акциз в размер на 16 324.80 лв, видно от експертна справка вх.№ 32-264284/21.09.2016 г. на отдел „Акцизи“ при М. Ю., без данъчен документ по този закон или фактура, или митническа декларация, или придружителен административен документ/електронен административен документ, или документ на хартиен носител, когато компютърната система не работи, или друг документ удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на акциза.
При извършената цялостна служебна проверка относно законосъобразността на производството при издаването на обжалваното наказателно постановление съдът констатира допуснати процесуални нарушения, но единственото съществено процесуално нарушение според съдът е допуснато при вземане на пробата от съдържанието на шестте кашона, които са били иззети от управлявания от жалбоподателя автомобил, държани от него в този автомобил на инкриминираната дата – 09.12.2015 година.Допуснати са и други процесуални нарушение, но същите не са съществени такива.Така например нито в протокола за доброволно предаване, нито в приемо-предавателния протокол и в складовата разписка не е отбелязано по какъв начин са формирани тези 107.400 кг. на тези кашони – липсва описание на това колко пакета има във всеки един от кашоните и какво е теглото на всеки един от тези пакети.Също така липсва надлежна покана до жалбоподателя да присъства при вземане на пробата, като това, че жалбоподателя е поканен да присъства при вземането на пробата се удостоверява не с писмени доказателства, така както е прието в едно административнонаказателно производство – например покана връчена по надлежен ред с разписка или докладна записка по надлежен ред, като факта за покана жалбоподателя да се яви и да присъства при вземането на пробата се удостоверява с ръкописно отбелязване на самата покана, че жалбоподателя я е получил на ръка, като не е отбелязано на поканата кой е нейния връчител.Тези процусуални нарушения обаче не са съществени, доколкото не са ограничили съществено правото на защита на жалбоподателя.Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в НП не е конкретизирано, че се касае за тютюн за пушене.Видно от НП, а и от АУАН въз основа на който е издадено същото, в него изрично е записано, че нарушението на жалбоподателя се изразява в държане на тютюн за пушене, а именно на 107.400 кг. нарязан тютюн.Обстоятелството, че има съществено различие между килограмите при предаването на шестте кашона с веществени доказателства с теглото им при претеглянето от вещото лице при изготвяне на съдебно физико-химическата експертиза се обяснява от вещото лице при изготвянето на тази експертиза, а именно, че получената разлика в теглата на пробите е в следствие подсъхване / в следствие загуба на влага/, разлагане /в следствие загуба сухо вещество/ и неправилно съхранение на веществените доказателства.Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че като куриер в куриерска фирма не е знаел какво превозва, предвид на това, че от кашоните е имало силна миризма на тютюн, според свидетелите В. и Авдиков, както и с оглед фрапиращото несъответнтвие между превозваното количество и отбелязаното такова в двата броя изготвени от самия жалобоподател товарителници, дори неподписани от изплащача на пратката.В случая съдът не споделя и становището на процесуалния представител на ответника М. Ю., че не следва да се кредитира заключението на вещото лице в частта му досежно становището за неправилно съхранение на веществените доказателства.Компетентно в тази връзка е именно вещото лице, а и следва да се има предвид, че е било възможно всички пакети да се съхраняват така както е била съхранявана остатъчната проба, при положение, че за съхраняването по такъв начин са били изготвени необходимите протоколи, изготвени по съответния предвиден в закона ред.
Във връзка с изложенното до момента няма как да не буди недоумение в случая начина по който е била взета пробата, която е послужила при изготвяне както на експертизата от ЦМЛ, така и от вещото лице при изготвяне на съдебно физико-химическата експертиза.По безспорен и категоричен начин в хода на производството по делото се установи, при извършения оглед на веществените доказателства, че четири от шестте кашони са с ненарушена цялост, плътно облепени, а само два от тях са с нарушена цялост.Също така се установи и факта, че в петте от кашоните всички съдържащи се в тях пакети също са с ненарушена цялост, а единствено в един от кашоните е имало разпечатан един пакет, като същият пакет е сложен в отделен допълнителен бял полиетиленов плик.При така направената констатация според съда се разколебават показанията на свидетеля Гюрова - Витанова, че на случаен принцип взели средна проба от тютюна, като били взети проби от по един плик от всеки един от шестте кашона, след което пликовете от които били взети пробите не били върнати в кашоните при другите пликове.Както вече се посочи и по-горе обаче, предвид показанията на свидетеля К., че кашоните са в състоянието в което той ги е приел, както и с оглед показанията на актосъставителя Г., че пликовете от които били взети пробите били върнати в кашоните при другите пликове няма как да не направи впечатление, че при извършения оглед в съдебно заседание бе установено, че четири от кашоните въобще не са били разпечатвани преди огледа, че само два от кашоните са били разпечатани и само в един от тези два разпечатани кашона има един разпечатан плик, който е сложен в допълнителен бял полиетиленов плик. – т.е. от всички намиращи се в кашоните 119 плика само един е бил разпечатан, а останалите 118 плика не са били разпечатвани и са били с ненарушена цялост.Ако е бил отворен само един кашон при вземането на пробите, то колко пакета са били взети от него, доколкото нито в протокола за доброволно предаване , нито в приемо- предавателния протокол, нито в складовата разписка по необясними за съда причини не е посочено колко пакета се съдържат във всеки един от шестте кашона.Дори и да се приеме, както се твърди от свидетеля Г. и от тримата свидетели участващи в проведената очна ставка, че от всеки един кашон е бил взет по един пакет за вземане на пробата, то тази проба по никакъв начин не може да се приеме за представителна, доколкото при формирането на пробата не са участвали останалите над 100 пакета.Следва да се отбележи, че доколкото всички пакети са били добре опаковани и подредени в кашоните, безпроблемно е било да се извърши експертиза на съдържанието на всеки един от тези пакети, при което по един обективен начин би се установило, както точното количество, така и на основния въпрос дали в тези пакети е имало нарязан тютюн – тютюн за пушене, така както е квалифицирано нарушението на жалбопоадтеля в АУАН и в НП.
Жалбоподателят е наказан за нарушение по чл.126 от ЗАДС за това, че е държал описания в НП и АУАН тютюн за пушене без документ удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на дължимия акциз. Един от елементите на състава на това нарушение е тютюна, който е бил държан от жалбоподателя да представлява акцизна стока. За да е такава същият трябва да отговаря на изискванията посочени в чл.12, ал.І от ЗАДС. В настоящия случай е налице експертиза изготвена от Митническа лаборатория която е изготвена единствено въз основа на проба, която не е представителна за цялото количество съдържащо се в шестте кашона.Предвид на направения по-горе анализ на доказателствата по делото, въпреки положените от съда усилия дори не бе установено с категоричност твърдението от страна на актосъставителя за формиране на пробата от съдържанието на шест пакета – по един от всеки от шестте кашона.А и дори да се приеме, че това в действителност е така/доказателствата сочат по-скоро, че пробата е взета само един от пакетите/, то отново не е налице представителност на пробата за съдържанието на шестте кашона.При изготвяне на първоначалната съдебно физико-химическа експертизи вещото лице дава заключение, че контролната проба с поставена пломба№ 0001304 представлява смес от нарязан тютюн, несъдържащ странични/нетютюневи/ примеси, с преобладаващо участие на тютюневи влакна от нарязана листна петура и нарязани тютюневи жили. В сместа се констатира съдържание на нарязани тютюневи жили, като по обработката им може да се счита, че са нарязани заедно с петурата, а не са добавени към смеската след специална обработка раздуване (експандиране). Мирисът на пробата е натурален, тютюнев, без странични аромати.По външни качествени белези, структура и съдържание на контролната проба вещото лице счита, че тя е получена при нарязване на Виржински тип тютюни. Пробата не е соусирана или ароматизирана. Пробата представлява натурален (неароматизиран) нарязан тютюн. Контролна проба с поставена пломба № 0001304 представлява годен за консумация (годен за пушене) нарязан тютюн, основно съставен от тютюневи влакна с ширина по-малка от 1.5 mm, което съответства на вида изделие за пушене - фино нарязан тютюн, предназначен за ръчно свиване на цигари. Следователно изследваната проба попада в определението за „тютюн за пушене (за лула и цигари)" по чл. 12 ал. (1), т. 1 и т. 3 и чл. 2. ал. 2. от Закона за акцизите и данъчните складове.
При изготвяне на допълнителната съдебно физико-химическа експертизи вещото лице дава заключение, че остатъчната проба представлява смес от нарязан тютюн, несъдържащ странични (нетютюневи) примеси, с преобладаващо участие на тютюневи влакна от нарязана листна петура и нарязани тютюневи жили. В сместа се констатира съдържание на нарязани тютюневи жили, като по обработката им може да се счита, че са нарязани заедно с петурата, а не са добавени към смеската след специална обработка раздуване (експандиране). Мирисът на пробата е натурален, тютюнев, без странични аромати.Пробата е нарязана със средна широчина на тютюневите влакна - 1,00 mm,Пробата не е соусирана или ароматизирана. Пробата представлява натурален (неароматизиран) нарязан тютюн.Пробата представлява годен за консумация (годен за пушене) нарязан тютюн, основно съставен от тютюневи влакна с ширина по-малка от 1.5 mm, което съответства на вида изделие за пушене - фино нарязан тютюн, предназначен за ръчно свиване на цигари.Следователно изследваната проба попада в определението за “тютюн за пушене (за лула и цигари)” по чл. 12 ал. (1). т. 1 и т. 3 и чл. 2. ал. 2. от Закона за акцизите и данъчните складове.Пробата е получена при нарязване на тютюневи листа от различни произходи (сортове) и/или класи тютюни. Пробата е претърпяла обработка по навлажняване, разлистване, рязане (нарязване) и подсушаване на тютюна. Пробата представлява нарязан тютюн за ръчно свиване на цигари от натурален (неароматизиран) тип. Мирисът на пробата е натурален, тютюнев, без странични аромати.Пробата представлява нарязан тютюн годен за консумация (годен за пушене) без допълнителна индустриална обработка и попада в определението на тютюн за пушене /за лула и цигари/ по смисъла на чл. 12, ал. 1 т. 1 и т. 3 от ЗАДС.
Т.е. при така изготвените първоначална и допълнителка съдебно физико-химически експертизи се установи, че нарязан тютюн – тютюн за пушене, без допълнителна индустриална обработка представлява единствено контролната проба и остатъчната проба.Няма как в тази връзка да не прави впечатление обстоятелството, че при извършения оглед на веществените доказателства намираще се шестте кашона в съдебно заседание на 13.03.2017 година, бяха направени контатациите намерили отражение в протокола от съдебно заседание, а именно констатирани 119 пакета в тези шест кашона, от които 118 неразпечатани и само един разпечатан, като в показанията си в предходното съдебно заседание свидетеля Г. - В., взела пробата, твърди, че след вземането на пробите от шест пакета и тези пакети от които е било взета проба не са били върнати в кашоните/както бе посочено и по-горе при огледа бе констатирано обаче, че в един от кашоните се намери разпечатан пакет/.Веществените доказателства са били оставени на съхранение в МБ Г. Д. с протоколно определение от съдебното засеадние в което е бил проведен огледа.В съдебно заседание на 27.04.2017 година е била назначена съдебно физико-химическата експертиза, като изрично е боло записано вещото лице да изследва съдържанието на тези шест кашона, като веществените доказателства вещото лице е следвало да получи от МБ Г. Д. след следващото съдебно заседание, за което е било допуснато провеждане на очна ставка и предявяваване на веществените докаазтелства на трима от свидетелите – актосъставителя Г. - В., МОЛ И. К. и И. В..При провежданвето на очната ставка и при предявяването на същите на тримата свидетели, двама от които служители на МБ Г. Д., беше наведено твърдение от свидетеля Г.- В., че след вземане на пробата от шест от пакетите, същите не са били върнати в кашоните и че било отбелязано в складовата разписка – един пакет и половина остатък от пробите.Твърдението на Г. се опровергава от съдържанието на посочената от нея складова разписка /л.25/, в която изрично е посочено, че са заприходени тютюневи изделия 107 килограма и 400 грама ситно нарязан на ленти тютюн опакован в черни и прозрачни наилонови кисии поставени в 6/шест/ броя светло кафяви на цвят кашони.Нито дума в тази складова разпрписка за каквито и да е попълнителни пакети.Такива не са отразени и в протокола за вземане на проба, където фактически би следвало да бъдат описани.В протокола дори липсва каквото и да е описание за твърдяна средна пороба и по какъв начин такава е била формирана – от един, от шест пакета или от всички съдържащи ес в кашоните, като е посочено, че пробата е взета от шест кашона.Както че пробата е разпределена в 4 опаковки, запечатани с пломби, номерата на които са записани.Нито дума също в протокола за каквато и да е остатъчна проба, каквато е останала за съхранение в МБ Г. Д..Т.е. самия протокол за вземане на проба не дава инкаква яснота за това по какъв начин е била взета пробата.Съдът още в първото съдебно заседание на 13.02.2017 година е изискал от М. Ю. да представи до датата на следващото съдебно заседание всички веществени доказателства по обжалваното НП.И действително са били представени шестте кашона.И едва в съдебно заседание на 20.06.2017 година, при провеждане на очна ставка, за първи път се навеждат твърдения за наличието и на остатъчна проба – един пакет и половина остатък от пробите според свидетеля Г. В. Не става ясно обаче защо такъв остатък не е бил записан нито в Протокола за вземане на проба, нито в посочената от този свидетел складова разписка.По какъв начин се е съхранявал, защо не е бил в кашоните, изрично изискани и представени в съда за оглед във второто проведено съдебно заседание, с какъв писмен докумен се е съхранявал.Също така стои и въпроса кой при това положение и по какъв повод е разпечатал единствения разпечатан пакет в един от шестте кашона, констатиран при огледа на веществените доказателства, колко е било общото количество на пакетите в шестте кашона при доброволното им предаване и при заприходяването им в МБ Г. Д., защо липсва такова описание, а оттук и няма как да се извърши преценката и да се установи с категоричност от един или от шест пакета от тези шест кашона е била формирана пробата и дали действително е имало остатъчна проба.
Това едва ли би имало особено голямо значение, ако бе различен резултата от изследването при изготвяне на съдебно физико-химическата експертиза на съдържанието на неразпечатаните 118 пакета в шестте кашона.
Според заключението на вещото лице, веществените доказателства в Кашони № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 представляват пластична или твърда слепена маса. При разделяне на слепената маса се констатира, че тя е нарязана на влакна. В мирисът на пробите преобладава мирис на плесен(мухъл). Пробите представляват плесенясъл/мухлясъл нарязан тютюн, който е негоден консумация (негоден за пушене).Веществените доказателства в Кашони № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 представляват пластична или твърда слепена маса. При разделяне на слепената маса се констатира, че тя е нарязана на влакна. В мирисът на пробите преобладава мирис на плесен (мухъл). Пробите представляват плесенясъл/мухлясъл нарязан тютюн, който е негоден за консумация (негоден за пушене) и не покриват изискванията по чл. 12 от Закона за акцизите и данъчните складове.Веществените доказателства в Кашони № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 представляват пластична или твърда слепена маса. При разделяне на слепената маса се констатира, че тя е нарязана на влакна. В мирисът на пробите преобладава мирис на плесен (мухъл). Пробите не попадат в определението на точка 4д. - "Тютюн за ръчно свиване на цигари" - тютюн, който потребителите могат да използват за направа на цигари.Не е възможно да се установи идентичност на база физико-химични характеристики на веществените доказателства поради настъпили деградивни процеси вследствие неправилно съхранение.
Следва да се има предвид, че съдържанието на тези 118 пакета не е е било изследвано с цитираната по горе Митническа лабораторна експертиза. Обстоятелството, че към момента на изготвяна на съдебно физико-химическата експертиза тютюнът в тези 118 пакета не е бил годен не означава, че това е било така и към момента на изземването му.По необясними причини обаче съдържанието на тези пакети не е било предмет на изследване към онзи момент на тази митническа лабораторна експертиза.Предвид на това и с оглед заключението на съдебно физико-химическата експертиза може да се направи единствено извода, че в тези пакети е имало плесенясъл/мухлясъл нарязан тютюн, който е негоден за консумация/негоден за пушене/ и който не покрива изискванията по чл.12 от ЗАДС.
Отделно от това съдът намира, както вече се посочи, че при вземането на пробата са допуснати съществени процесуални нарешения.Както вече се отбеляза, известни съмнения възникват за това дали жалбоподателя е бил уведомен надлежно за вземане на пробата, доколкото поканата за това не е била изпратена за връчване по надлежния ред, а на нея е направено единствено отбелязване, че я е получил на ръка на 26.01.2016 година, без да е посочено къде е станало това връчване и кой е връчителя на поканата, при което едва в съдебно заседание актосъставителя Г. наведе твърдения, че тя е връчител на тази покана на посочената в нея дата.Нито един от останалите писмени документи адресирани до жалбоподателя – покана за съставяне на АУАН и самия АУАН не са били връчени по посочения начин.доколкото обаче свидетеля Витанова твърди, че тя лично е връчила на жалбоподателя поканата, то може да се приеме че все пак е налице връчване на тази покана.След вземане на пробата на 09.02.2016 година в протокола за извършване на това действие не е посочено да е предвидена опаковка от пробата за жалбоподателя, като липсват и каквито и да е данни същия да бъде уведомен за наличието на такава проба, която може да получи от него по надлежния ред.Тези нарушения обаче не са съществени, като същественото нарушение в случая се изразява, че въпреки положените усилия от съда така и не бе установено с категоричност по какъв начин е била взета пробата, описана в протокола за вземане на проба.Макар и в този протокол да е изрично посочено, че пробата е взета от 6 кашона, нито в протокола, нито в предхождащите го писмени документи липсва каквото и да е отразяване за това, че в тези шест кашона има самостоятелни пакети/кисии/добре опаковани, колко на брой са тези пакети във всеки един от кашоните и какво е теглото на всеки един от тези пакети.Макар и да са наведени от свидетелите Гюрова – Витанова, В. и К. твърдения при проведената очна ставка, че пробата е била взета от по един пакет от всеки един от тези кашони, дори това обстоятелство според съда не бе установено с категоричност от какво е била формирана пробата.Следва да се има предвид, че в първоначалните си показаиня МОЛ свидетеля К. твърди, че пробата е била взета само от един кашин – „ … само един кашон се отвори за вземане на пробите …“.Показателно в тази връзка е и обстоятелството, че при огледа на веществените доказателства се констатира, че четири от кашоните не бяха въобще разпечатвани, при което и МОЛ К. в показанията си твърди, че – „…Както ги взех така са в момента …“/т.е. при това положение какво става с твърденията при очната ставка на лицата участвали при вземане на пробата, че пробата е взета от шест пакета – по един от всеки от шестте кашона, при положение, че бе констатирано, че четирите кашона не бяха разпечатвани/.При огледа бе констатирано, че само един от всичките 119 пакета в шестте кашона е разпечатан и е поставен в отделен допълнителен бял полиетиленов плик.От този пакет ли е била взета пробата, той участвал ли е заедно с други пакети при формирането на пробата и ако е било така, по какви причини този отворен разпечатан пакет е останал в кашоните, а едва в съдебно заседание на 20.06.2017 година при очната ставка, доста след представянето на веществените доказателства в съда и провеждането на огледа се навеждат за първи път твърдения, че е имало и остатъчна проба, която била останала от шестте пакета и която бе предмет на допълнителната съдебно физико-химическа експертиза.Защо тогава тази остатъчна проба, а именно нарязан тютюн намиращ се в пакет не се е намирал в кашоните при останалите пакети, така както там бе намерен разпечатан такъв пакет, защо такава остатъчна проба не фигирира не само в Протокола за вземане на проба, но в нито един от останалите писмени документи, дори и в документ намиращ се при МОЛ К..Ако се предположи, че в действителност тази остатъчна проба е била останала от тютюна от шестте пакета - по един от шестте кашона, така както се твърди, то по какъв начин са били взети пакети от четирите неразпечатани кашони, при положение че самото МОЛ отговарящо за съхраняването на веществените доказателства в МБ Г. Д. К. е категоричен в показанията си преди извършване на огледа в съда, че кашоните са представени в състоянието в което той ги е приел, т.е. четири неразпечатани кашона.Всички тези констатации безпорно опорочават процедурата по вземане на пробата и сочат за допуснато съществено процесуално нарушение при вземане на същата, което засяга съществено правата на жалбоподателя.
С оглед на изложеното следва да се приеме за недоказано по несъмнен начин обстоятелството, че тютюнът в 118-те пакета, предмен на изследване от съдебно физико-химическата експертиза е имал изискуемите от закона качества и е представлявал акцизна стока.Също така при вземането на пробата са допуснати съществени процесуални нарушения, поради което и няма как да се кредитира заключението на митническата лабораторна експертиза, на съдебно физико-химическата експертиза и допълнителната такава относно контролната проба и относно остатъчната проба.
Поради изложеното обжалваното наказателно постановление следва да бъде отменено.
По горните съображения и на основание чл.63,ал.І от ЗАНН съдът

Р Е Ш И

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 400/22.12.2016 година на Началника на М. Ю., с което на основание чл.126 от ЗАДС на Р. В. К., ЕГН *, от гр.Г. Д., ул.“Н. А.“ № е наложено административно наказание „глоба” в размер на 32 649.60 /тридесет и две хиляди шестстотин четиридесет и девет лева и 60 стотинки/лева и на основание чл.124, ал.1 от ЗАДС са отнети в полза на държавата 107.400/ сто и седем килограма и четиристотин грама/ кг. нарязан тютюн/ нарязани на ивици/влакна/ тютюневи листа с приблизителна ширина на влакната около 2.0 mm, без примеси от нетютюневи фракции и замърсители с минерален произход и неувреден от плесенни микроорганизми, който може да се пуши без допълнителна индустриална обработка, съгласно МЛЕ №06- 19.5.2016/09.06.2016 г. на ЦМЛ, като предмет на нарушение по чл.126 от ЗАДС.
Решението на съда може да се обжалва с касационна жалба пред АС Б. в 14-дневен срок от деня на получаване на съобщението.

РАЙОНЕН СЪДИЯ:


File Attachment Icon
88CF5231AEB5F698C225822B00328F48.rtf